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Strafbarkeit von Cum-Ex-Geschäften

Die Strafbarkeit von Cum-Ex-Geschäften ist stark umstritten.

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Prinzip der Cum-Ex-Geschäfte

Bei Cum-Ex-Geschäften kam es zu mehrfacher Erstattung der Kapitalertragssteuer, obwohl diese nur ein einziges Mal abgeführt worden war. Wurde nämlich der Aktienverkauf durch einen Leerverkäufer abgewickelt, der die Aktie in Wahrheit erst nach dem Zeitpunkt der Dividendenzahlung erwarb, konnten sowohl der ursprüngliche Aktieninhaber als auch der Leerkäufer eine Kapitalertragssteuerbescheinigung erhalten. Dies hatte zur Folge, dass die Finanzämter mehr Steuern erstatteten, als sie eingenommen hatten.

Generelle Strafbarkeit?

Zunächst lässt sich mit guten Argumenten vertreten, dass bei Cum-Ex-Geschäften grundsätzlich keine Strafbarkeit gegeben sei. Denn bei diesen Finanztransaktionen war der Veräußerer noch zivilrechtlicher Eigentümer der Aktien, der Erwerber aber bereits wirtschaftlicher Eigentümer. Die Kapitalertragssteuer war in diesen Fällen nur einmal - durch die Aktiengesellschaft - abgeführt worden. Der Veräußerer erhielt als zivilrechtlicher Eigentümer insoweit von der Aktiengesellschaft eine Steuerbescheinigung. Aber auch der Käufer, der schon wirtschaftlicher Eigentümer war, erhielt eine Steuerbescheinigung von der Depotbank, da er die Aktien mit Dividendenanspruch erworben hat und ihm auch im Falle eines Leerverkaufs die Dividende zustand; der Käufer hatte aber keine Kapitalertragssteuer abgeführt. Es ist allerdings zu befürchten, dass die Gerichte der Auffassung folgen werden, dass die Erstattung von Kapitalertragssteuer zwingend voraussetze, dass diese auch tatsächlich abgeführt worden sei.

Zum Thema Strafbarkeit von Cum-Ex-Geschäften und deren Ablauf wurde am 27.11.2019 ein Kanzleivideo veröffentlicht.

§ 370 Abgabenordnung

In Betracht kommt eine Strafbarkeit nach § 370 Abs. 1 Nr. 1 Abgabenordnung (AO) als Beteiligter an einer Steuerhinterziehung. Nach dieser Bestimmung wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wer den Finanzbehörden oder anderen Behörden gegenüber über steuerlich erhebliche Tatsachen unrichtige oder unvollständige Angaben macht und dadurch Steuern verkürzt oder für sich oder einen anderen nicht gerechtfertigte Steuervorteile erlangt. Eine strafbare Steuerhinterziehung setzt Vorsatz voraus. Hierzu wird weiter unten ausgeführt. Es könnte eine strafbare Beihilfe seitens der betroffenen Investmentbanker vorliegen. Gemäß § 370 Absatz 3 AO liegt in der Regel eine besonders schwere Steuerhinterziehung vor, wenn in „großem Ausmaß" Steuern hinterzogen worden sind. Gemäß der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist dies bereits bei einer Steuerhinterziehung von 50.000,00 EUR der Fall, so dass, wenn bei Cum-Ex-Geschäften eine Steuerhinterziehung bejaht werden sollte, fast immer ein besonders schwerer Fall vorliegen dürfte. Für einen besonders schweren Fall der Steuerhinterziehung hat der Gesetzgeber eine Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren vorgesehen.

Persönliche Haftung

Gefährlich ist in diesem Zusammenhang auch § 71 AO, wonach die Beteiligten an einer Steuerhinterziehung für verkürzte Steuern und zu Unrecht gewährte Steuervorteile haften.

Abhängigkeit vom Einzelfall

Hier kommt es auf den Einzelfall an. Eine unrichtige Erklärung kann vorliegen, wenn in der Steuererklärung selbst oder in der Steuerbescheinigung der Eindruck erweckt worden war, dass Steuern einbehalten und abgeführt worden seien, obwohl dies tatsächlich nicht der Fall war. Wenn dann eine Anrechnung dieser nur einmal abgeführten Steuer in doppelter oder sogar noch öfter erfolgenden Weise geschah, trat – nach Auffassung vieler Stimmen - eine unrechtmäßige Steuerverkürzung ein. Falls jedoch der Sachverhalt – auch die Beteiligung eines Leerverkäufers – zutreffend offengelegt worden ist, ist die Steuererklärung bereits nicht unrichtig und es fehlt schon am objektiven Tatbestand.

Vorsätzliches Handeln

Wenn ein Beteiligter die wesentlichen Elemente des Cum-Ex-Geschäfts kannte, nämlich den Verkauf durch einen Leerverkäufer und die mehrfache Anrechnung sowie die nur einmalige Abführung der Steuer, besaß er insoweit Vorsatz, wenn er eine Verkürzung des Steueranspruchs zumindest für möglich hielt und er dies auch wollte. Falls sich die an der Transaktion Beteiligten abgesprochen hatten, spricht dies für eine Kenntnis der wesentlichen Elemente des Cum-Ex-Geschäfts. Gab es allerdings keine Absprachen und waren dem Leerkäufer nicht alle wesentlichen Elemente der Finanztransaktion bekannt, spricht vieles gegen einen Vorsatz des Leerkäufers, zumal dem Leerkäufer nur die Netto-Dividende übertragen worden ist und er daher an den Einbehalt der Steuer glauben durfte.

Tatbestandsirrtum

Nach der Rechtsprechung ist ein Irrtum über den Grund oder die Höhe eines Steueranspruchs nach den Voraussetzungen eines Tatbestandsirrtums gemäß § 16 StGB zu beurteilen. Irrt der Täter über einen Umstand, der zum gesetzlichen Tatbestand gehört, handelt er nicht vorsätzlich.

Verbotsirrtum

Jedenfalls aber kann in vielen Fällen von einem unvermeidbaren Verbotsirrtum nach § 17 StGB ausgegangen werden, der die Schuld entfallen lässt. Die Unvermeidbarkeit eines Verbotsirrtums setzt nach höchstrichterlicher Rechtsprechung voraus, dass der Täter alle seine geistigen Erkenntniskräfte eingesetzt und etwa aufkommende Zweifel durch Nachdenken oder erforderlichenfalls durch Einholung verlässlichen und sachkundigen Rechtsrats beseitigt hat. Dabei müssen sowohl die Auskunftsperson als auch die Auskunft aus der Sicht des Täters verlässlich sein; die Auskunft ist in diesem Sinne nur dann verlässlich, wenn sie objektiv, sorgfältig, verantwortungsbewusst und insbesondere nach pflichtgemäßer Prüfung der Sach- und Rechtslage erteilt worden ist. Bei der Auskunftsperson ist dies der Fall, wenn sie die Gewähr für eine diesen Anforderungen entsprechenden Auskunftserteilung bietet. Hinzu kommt, dass der Täter nicht vorschnell auf die Richtigkeit eines ihm günstigen Standpunkts vertrauen und seine Augen nicht vor gegenteiligen Ansichten und Entscheidungen verschließen darf. Maßgebend sind die jeweils konkreten Umstände, insbesondere seine Verhältnisse und Persönlichkeit; daher sind zum Beispiel sein Bildungsstand, seine Erfahrung und seine berufliche Stellung zu berücksichtigen.

Das Vertrauen auf eingeholten rechtsanwaltlichen Rat vermag somit nicht in jedem Fall einen unvermeidbaren Verbotsirrtum des Täters zu begründen. Wendet sich dieser an einen auf dem betreffenden Rechtsgebiet versierten Anwalt, so hat er damit zwar vielfach das zunächst Gebotene getan. Jedoch ist weiter erforderlich, dass der Täter auf die Richtigkeit der Auskunft vertrauen darf. Dies ist nicht der Fall, wenn die Unerlaubtheit des Tuns für ihn bei auch nur mäßiger Anspannung von Verstand und Gewissen leicht erkennbar ist oder er nicht mehr als eine Hoffnung haben kann, das ihm bekannte Strafgesetz greife hier noch nicht ein. Daher darf der Täter sich auf die Auffassung eines Rechtsanwalts etwa nicht allein deswegen verlassen, weil sie seinem Vorhaben günstig ist. Eher zur Absicherung als zur Klärung bestellte Gefälligkeitsgutachten scheiden als Grundlage unvermeidbarer Verbotsirrtümer aus. Auskünfte, die erkennbar vordergründig und mangelhaft sind oder nach dem Willen des Anfragenden lediglich eine „Feigenblattfunktion“ erfüllen sollen, können den Täter ebenfalls nicht entlasten. Insbesondere bei komplexen Sachverhalten und erkennbar schwierigen Rechtsfragen ist regelmäßig ein detailliertes, schriftliches Gutachten erforderlich, um einen unvermeidbaren Verbotsirrtum zu begründen.

In Anbetracht der Tatsache, dass viele namhafte Rechtsanwaltskanzleien mit Reputation im hier einschlägigen Recht von der Zulässigkeit von Cum-Ex-Geschäften ausgingen, entsprechende Gutachten erstatteten und dies auch in den betroffenen Kreisen bekannt war sowie auch die Legislative lange nichts unternahm, dürfte die Rechtsprechung in vielen Fällen geneigt sein, wenigstens einen unvermeidbaren Verbotsirrtum anzunehmen.

§ 378 AO

Nach § 378 Abs. 1 AO handelt ordnungswidrig, wer als Steuerpflichtiger oder bei der Wahrnehmung der Angelegenheiten eine der in § 370 Abs. 1 AO bezeichneten Taten leichtfertig begeht. Liegt aber ein unvermeidbarer Verbotsirrtum vor, so scheidet Leichtfertigkeit aus.

Kontaktaufnahme zur Kanzlei

Über das Sekretariat der Kanzlei Fathieh können Sie einen Termin zur Rechtsberatung unter der Rufnummer: 06221 / 97 99 20 vereinbaren.

Bundesweite Strafverteidigung

Herr Rechtsanwalt Kian Fathieh und Herr Rechtsanwalt Dr. Opitz-Bonse bieten im gesamten Bundesgebiet eine Strafverteidigung in Steuerstrafverfahren wegen bereits stattgefundener Cum-Ex-Geschäfte an.

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