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Strafbarkeit von Cum-Ex-Geschäften

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Prinzip von Cum-Ex-Geschäften

Bei Cum-Ex-Geschäften kam es zu mehrfacher Erstattung der Kapitalertragssteuer, obwohl diese nur ein einziges Mal abgeführt worden war. Wurde nämlich der Aktienverkauf durch einen Leerverkäufer abgewickelt, der die Aktie in Wahrheit erst nach dem Zeitpunkt der Dividendenzahlung erwarb, konnten sowohl der ursprüngliche Aktieninhaber als auch der Leerkäufer eine Kapitalertragssteuerbescheinigung erhalten. Dies hatte zur Folge, dass die Finanzämter mehr Steuern erstatteten, als sie eingenommen hatten.

Generelle Strafbarkeit

Der BGH hat am 28.07.2021 das Urteil des Landgerichts Bonn bestätigt, wonach Cum-Ex-Geschäfte generell strafbar sind.

Zuvor stand nicht abschließend fest, ob das Vorgehen bei Cum-Ex-Geschäften den Straftatbestand der Steuerhinterziehung erfüllen kann. Lange wurde mit guten Argumenten vertreten, dass bei Cum-Ex-Geschäften lediglich bestehende Steuerschlupflöcher ausgenutzt würden. Die grundsätzliche Strafbarkeit eines solchen Vorgehens steht durch die Entscheidung des ersten Strafsenats des Bundesgerichtshofs nun aber fest.

Es ist jedoch darauf hinzuweisen, dass es sich bei dem Urteil um eine Entscheidung eines einzelnen Sachverhalts handelt. Voraussetzung für die Strafbarkeit von Cum-Ex-Geschäften ist jedoch – wie grundsätzlich im Strafrecht –, dass neben den Tatbestandvoraussetzung auch die allgemeinen Strafbarkeitsvoraussetzungen vorliegen. In anderen Verfahren muss es aber, je nach den Umständen des Einzelfalles, nicht zwangsläufig zu einer Verurteilung wegen Steuerhinterziehung kommen.

Bedeutung der Entscheidung

Die Entscheidung wird wohl wegweisend für unterinstanzliche Gerichte werden und auch laufende sowie künftige Ermittlungen der Staatsanwaltschaft in Cum-Ex-Fällen beeinflussen.

Da die schriftliche Begründung des Urteils des BGH - Stand: 16.09.2021 - derzeit noch aussteht, ist nicht klar, in wie weit im Hinblick auf die Urteilsfindung verschiedene Aspekte berücksichtigt worden sind. Wir informieren Sie auf unserer Homepage zeitnah über die schriftliche Urteilsbegründung, sobald diese veröffentlicht worden ist.

§ 370 Abgabenordnung

Der BGH hat bestätigt, dass bei Cum-Ex-Geschäften grundsätzlich eine Strafbarkeit wegen Steuerhinterziehung nach § 370 Abs. 1 Nr. 1 Abgabenordnung (AO) vorliegen kann. Nach dieser Bestimmung wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wer den Finanzbehörden oder anderen Behörden gegenüber, über steuerlich erhebliche Tatsachen unrichtige oder unvollständige Angaben macht und dadurch Steuern verkürzt oder für sich oder einen anderen nicht gerechtfertigte Steuervorteile erlangt. Eine strafbare Steuerhinterziehung setzt Vorsatz voraus. Hierzu wird weiter unten ausgeführt. Auch kann strafbare Beihilfe seitens der betroffenen Investmentbanker vorliegen. Gemäß § 370 Absatz 3 AO liegt in der Regel eine besonders schwere Steuerhinterziehung vor, wenn in „großem Ausmaß" Steuern hinterzogen worden sind. Gemäß der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist dies bereits bei einer Steuerhinterziehung von 50.000,00 EUR der Fall, so dass, wenn bei Cum-Ex-Geschäften eine Steuerhinterziehung bejaht werden sollte, fast immer ein besonders schwerer Fall vorliegen dürfte. Für einen besonders schweren Fall der Steuerhinterziehung hat der Gesetzgeber eine Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren vorgesehen.

Vorsätzliches Handeln

Wenn ein Beteiligter die wesentlichen Elemente des Cum-Ex-Geschäfts kannte, nämlich den Verkauf durch einen Leerverkäufer und die mehrfache Anrechnung sowie die nur einmalige Abführung der Steuer, besaß er insoweit Vorsatz, wenn er eine Verkürzung des Steueranspruchs zumindest für möglich hielt und er dies auch wollte. Falls sich die an der Transaktion Beteiligten abgesprochen hatten, spricht dies für eine Kenntnis der wesentlichen Elemente des Cum-Ex-Geschäfts. Gab es allerdings keine Absprachen und waren dem Leerkäufer nicht alle wesentlichen Elemente der Finanztransaktion bekannt, spricht vieles gegen einen Vorsatz des Leerkäufers, zumal dem Leerkäufer nur die Netto-Dividende übertragen worden ist und er daher an den Einbehalt der Steuer glauben durfte.

Video der Kanzlei Fathieh zur Strafbarkeit von Cum-Ex-Geschäften - Stand vor dem Urteil des BGH und des Landgerichts Bonn

Tatbestandsirrtum

Nach der Rechtsprechung ist ein Irrtum über den Grund oder die Höhe eines Steueranspruchs nach den Voraussetzungen eines Tatbestandsirrtums gemäß § 16 StGB zu beurteilen. Irrt der Täter über einen Umstand, der zum gesetzlichen Tatbestand gehört, handelt er nicht vorsätzlich.

Verbotsirrtum

Je nach Einzelfall kann trotz des Urteils des BGH ein unvermeidbarer Verbotsirrtum vorliegen, der die Schuld entfallen lässt. Viele Juristen haben bis zur Urteilsverkündung des BGH mit nachvollziehbaren Begründungen die Auffassung vertreten, dass Cum-Ex-Geschäfte nicht strafbar sind.

Unvermeidbarkeit

Die Unvermeidbarkeit eines Verbotsirrtums setzt nach höchstrichterlicher Rechtsprechung voraus, dass der Täter alle seine geistigen Erkenntniskräfte eingesetzt und etwa aufkommende Zweifel durch Nachdenken oder erforderlichenfalls durch Einholung verlässlichen und sachkundigen Rechtsrats beseitigt hat. Dabei müssen sowohl die Auskunftsperson als auch die Auskunft aus der Sicht des Täters verlässlich sein; die Auskunft ist in diesem Sinne nur dann verlässlich, wenn sie objektiv, sorgfältig, verantwortungsbewusst und insbesondere nach pflichtgemäßer Prüfung der Sach- und Rechtslage erteilt worden ist. Bei der Auskunftsperson ist dies der Fall, wenn sie die Gewähr für eine diesen Anforderungen entsprechenden Auskunftserteilung bietet. Hinzu kommt, dass der Täter nicht vorschnell auf die Richtigkeit eines ihm günstigen Standpunkts vertrauen und seine Augen nicht vor gegenteiligen Ansichten und Entscheidungen verschließen darf. Maßgebend sind die jeweils konkreten Umstände, insbesondere seine Verhältnisse und Persönlichkeit; daher sind zum Beispiel sein Bildungsstand, seine Erfahrung und seine berufliche Stellung zu berücksichtigen.

Rechtsanwaltlicher Rat

Das Vertrauen auf vor der Tat eingeholten rechtsanwaltlichen Rat – eingeholte Rechtsgutachten - vermag somit nicht in jedem Fall einen unvermeidbaren Verbotsirrtum des Täters zu begründen. Wendete sich der Beschuldigte an einen auf dem betreffenden Rechtsgebiet versierten Anwalt, so hat er damit zwar vielfach das zunächst Gebotene getan. Jedoch ist weiter erforderlich, dass der Täter auf die Richtigkeit der Auskunft vertrauen durfte. Dies ist nicht der Fall, wenn die Unerlaubtheit des Tuns für ihn bei auch nur mäßiger Anspannung von Verstand und Gewissen leicht erkennbar war oder er nicht mehr als eine Hoffnung haben konnte, das ihm bekannte Strafgesetz greife hier noch nicht ein. Daher durfte der Täter sich auf die Auffassung eines Rechtsanwalts etwa nicht allein deswegen verlassen, weil sie seinem Vorhaben günstig war. Eher zur Absicherung als zur Klärung bestellte Gefälligkeitsgutachten scheiden als Grundlage unvermeidbarer Verbotsirrtümer aus. Auskünfte, die erkennbar vordergründig und mangelhaft sind oder nach dem Willen des Anfragenden lediglich eine „Feigenblattfunktion“ erfüllen sollen, können den Täter ebenfalls nicht entlasten. Insbesondere bei komplexen Sachverhalten und erkennbar schwierigen Rechtsfragen ist regelmäßig ein detailliertes, schriftliches Gutachten erforderlich, um einen unvermeidbaren Verbotsirrtum zu begründen. Nach dem nunmehr vorliegenden Urteilen (Landgericht Bonn und Erster Strafsenat des Bundesgerichtshofs) scheidet ein nach diesen Urteilen ergangenes Vertrauen nach diesseitiger Ansicht aus. Es sind jedoch auch keine Fälle denkbar, in denen Rechtsgutachten im Hinblick auf die Straffreiheit von Cum-Ex-Geschäften erfolgen würden.

§ 378 AO

Nach § 378 Abs. 1 AO handelt ordnungswidrig, wer als Steuerpflichtiger oder bei der Wahrnehmung der Angelegenheiten eine der in § 370 Abs. 1 AO bezeichneten Taten leichtfertig begeht. Liegt aber ein unvermeidbarer Verbotsirrtum vor, so scheidet Leichtfertigkeit aus.

Hinzuziehung eines Strafverteidigers

Es ist davon auszugehen, dass Staatsanwaltschaften nun, da die generelle Strafbarkeit von Cum-Ex-Geschäften höchstrichterlich feststeht, weitere Fälle zur Anklage bringen werden. Es sollte daher nicht überraschen, wenn in den kommenden Jahren immer wieder Verfahren im Zusammenhang mit Cum-Ex-Geschäften eröffnet werden. Bereits jetzt sind bei Staatsanwaltschaften in ganz Deutschland Cum-Ex-Verfahren anhängig.

Beim Vorwurf der Steuerhinterziehung durch Cum-Ex-Geschäfte sollte früh im Ermittlungsverfahren ein Strafverteidiger hinzugezogen werden. Im Ermittlungsverfahren werden wichtige Weichen für den weiteren Fortgang des Verfahrens gestellt. Die juristische Fachliteratur spricht daher zutreffend oftmals von der prägenden Kraft des Ermittlungsverfahrens.

Aussage

Eine Aussage sollte keinesfalls getätigt werden, ohne vorher einen Strafverteidiger zu konsultieren. In einigen Fällen kann sich eine Einlassung und die Kooperation als Nachtatverhalten günstig auf die zu erwartende Strafe auswirken. Ein Strafverteidiger wird zunächst Akteneinsicht beantragen und dann im Einzelfall entscheiden, ob eine Aussage sinnvoll ist oder nicht. Ein Strafverteidiger kann einem Angeklagten oder Beschuldigten auch durch die genaue Prüfung des Sachverhalts und der Tatbestandsvoraussetzungen helfen.

Kontaktaufnahme zur Kanzlei

Über das Sekretariat der Kanzlei Fathieh können Sie einen Termin zur Rechtsberatung unter der Rufnummer: 06221 / 97 99 20 vereinbaren.

Bundesweite Strafverteidigung

Herr Rechtsanwalt Kian Fathieh und Herr Rechtsanwalt Dr. Opitz-Bonse bieten im gesamten Bundesgebiet eine Strafverteidigung in Steuerstrafverfahren wegen bereits stattgefundener Cum-Ex-Geschäfte an.

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